論民事之訴(對確立民事再審之訴的構想)
論民事之訴
論民事之訴
【摘要】
民事之訴在民事訴訟和制度上及實務中均具有重大的價值和意義。本文僅就訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更問題進行重新審視和論述。旨在完善我國民事之訴理論，并作為我國將來修訂民事訴訟法典時的。
民事之訴的問題直接關系到民事訴訟價值和目的的實現、民事訴權的保護等重大問題。但是，在我國，對于民事之訴的問題，理論上缺乏系統(tǒng)深入的，制度中缺乏必要合理的規(guī)定。因此，我們應當系統(tǒng)深入地研究民事之訴的問題，作為我國將來修訂民事訴訟法典時的參考。
民事之訴的理論和制度主要包括以下：訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的提起、訴的利益、訴的合并和變更等。有關訴的利益和訴的提起（要件）問題，筆者已作過闡論，［1］所以本文主要闡釋訴的概念和構成要素、訴的類型、訴的合并和變更?！?br>一、什么是訴及其構成要素
（一）什么是訴
“訴”是訴訟法上的概念。“訴”可作為動詞來理解，則可稱為“訴訟”。同時，“訴”也可作名詞來認識，例如，給付之訴、確認之訴、形成之訴?！霸V”與“訴訟”均作名詞時，比如提起“訴”與提起“訴訟”，兩者的涵義基本相同。
從名詞的角度來說，“訴”是指特定原告針對特定被告、向法院提出的審判特定的實體（法）主張的請求。特定的實體（法）主張，構成訴和訴訟標的（或訴訟請求）之實體內容，即原告獲得實體（法）上的具體地位或效果的主張，例如原告請求被告給付某物、原告請求與被告離婚等，構成了法院判決的對象和既判力的客觀范圍。訴是原告提起的，提起訴的直接目的是請求法院審理和判決特定的實體主張，所以訴首先是原告向法院所為的。訴和訴訟標的中有關實體（法）上的地位或效果存在于原告和被告之間，所以訴也是原告針對被告所為的?！?
當事人提起“訴”的根據在于其所享有的訴權?！霸V”是由原告以提起訴訟的方式提起的，訴之提起可稱為起訴（包括反訴）。只有原告提起“訴”才可啟動訴訟程序或形成訴訟系屬，“無訴則無民事訴訟程序”（OhneKlagedeinZivilproze）。法院等不得代替當事人提起訴訟，否則構成對當事人訴權的侵犯。通常情況下，原告即民事實體爭議的主體。在特定情形中，為了維護公益或者民事實體爭議主體的實體權益，法律也可明確規(guī)定，第三人為原告（形式當事人），這種情況則不構成對實體爭議主體訴權的侵犯。在社會，為了維護公益的需要，許多國家法律明確規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應當提起公益性民事訴訟。我國法律也應當明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城和文物等）、眾多社會弱者的合法權益、國家財產等。
民事訴訟是私權訴訟，所以應由當事人（原告）確定法院裁判的具體內容則（即訴訟當事人處分權的實體范圍）。原告起訴時，必須向法院表明請求訴訟保護的具體內容（即訴訟標的具體實體內容）。法院的審判范圍須受其限制，不得對這一實體內容予以變更或替代而作出判決。但是，對于具有公益因素的實體法事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟等，采行職權干預主義，法院可以超出或變更訴訟標的范圍而作出裁判?！?
（二）訴的構成要素和識別
1．訴的構成要素
一個完整的訴是由當事人（原告和被告）、訴訟標的和案件事實構成的。訴是從當事人的角度而言的，是原告基于實體（法）目的而針對被告提起的，所以訴的主體是原告和被告。訴訟標的為請求法院審判保護的實體（法）內容，體現了當事人提起訴訟的目的，所以訴的構成要素應當包含訴訟標的。至于案件事實，一方面使訴特定化，另一方面支持訴訟標的，所以案件事實也是訴的一個構成要素。
對確立民事再審之訴的構想
對確立民事再審之訴的構想
內容摘要：民事再審制度確立以來，對維護當事人合法權益，驅導實體正義，起到了重要的作用。但因其立法設計的缺陷，在實踐中出現了一系列弊端，筆者基于對現行民事再審程序弊端的分析，認為應確立民事再審之訴，并對此作出了簡略的構想。
關鍵詞：弊端；基點；再審之訴；構想……
我國民事再審程序的立法指導思想是“實事求是，有錯必究”，設計目的在于維護當事人的合法權益，驅導司法公正。但因為立法的粗疏性，使得民事再審程序的強職權主義法理念與程序正義的觀念相沖突，破壞了司法的獨立性與權威性，在實踐中顯露出了一系列的制度弊端，使民事法律關系的穩(wěn)定和社會經濟的發(fā)展受到了很大的影響。重構這一模式，必須兼顧實體正義與程序正義的統(tǒng)一，利用合理的程序，制導實體的公平。筆者認為應當借鑒德國、日本等大陸法系國家立法模式，構建我國的民事再審之訴制度。
一、我國民事再審程序的主要弊端
我國民事再審程序繼承了前蘇聯(lián)的立法理念，強調公權力的主導作用，削弱了當事人的處分權。同時由于規(guī)范本身的不完善性，在實踐中出現了“申訴的時間沒有限制，次數沒有限制，申訴的級別法院沒有限制，案件的種類沒有限制”的四無限現象。結合現行民事訴訟法和司法實踐，民事再審程序的主要弊端體現在：
1、再審程序發(fā)動主體范圍過寬。根據民事訴訟法第177、179、185條的規(guī)定，人民法院基于審判監(jiān)督權可以引發(fā)再審，當事人行使申請權可能引發(fā)再審，人民檢察院基于檢察監(jiān)督權可以引發(fā)再審。這看似完備的啟動機制中，隱含著不合理的因素：民事再審程序的民事性質決定了其應充分尊重當事人的處分權，而法院依審判監(jiān)督權而發(fā)動再審，實質是擴大了法院的自由裁量權，違反了裁判中立與訴審分離的原則；檢察院因抗訴而發(fā)動的再審，檢察權的介入會改變當事人雙方對立、平等對抗的格局，使另一方當事人將會面對權力強大的檢察機關。同時，檢察院監(jiān)督只針對已發(fā)生法律效力的裁定、判決，對于沒有參與庭審的檢察機關也很難主動發(fā)現裁判的錯誤，實踐中主要是根據當事人的申請，而法律已賦予當事人申請再審權利，再引入權力對權利的救濟，違背了私法自治的法則。從私權糾紛，意思自治的角度講，應當排斥法院、檢察院的再審程序啟動權。
2、當事人申請再審程序不合理。當事人申請再審的權利主要源自民事訴訟法第178條、179條的規(guī)定，但這些相應規(guī)定都比較抽象和原則，主要體現在：第一，人民法院對再審申請的審查程序缺省，導致審查的暗箱操作可能出現，誘導司法腐敗，造成當事人申請再審難。第二，再審次數沒有限制，久訟不決，不利于民事法律關系的穩(wěn)定。根據民事訴訟法的規(guī)定，當事人可以在訴訟的任何階段提供證據，以推翻原判決，引發(fā)再審。這對保護當事人合法權利是有一定益處的。但無休止的訴訟，不僅與既判力理論不相容，破壞法院判決的權威性，而且及于整個社會經濟的發(fā)展，都是有害的。第三，法院審級設置不合理。在對再審受理法院的規(guī)定中，原審法院和上級法院一樣對案件享有再審受理權。筆者認為，這是一個并不合理的規(guī)定，原審法院一般多為基層法院，審級低，法官素質不高，不易發(fā)現自身裁判的錯誤，難以滿足當事人追求實體公平的訴訟心理。同時作為一種糾錯程序，原審法院自己否定自己在實踐中不太現實，也違反了“任何人不得為自己案件法官”的自然正義原則。所以應將再審案件一并由上級法院審理，對于由此而增加的負擔，可以通過撤銷基層法院告訴申訴庭來實現平衡。
3、當事人權能受限過度，申請再審權難以充分實現。在強職權主義立法理念的作用下，民事再審強調了國家的干預色彩，對當事人的權能進行了限制。在程序啟動上，當事人享有的只是一種對生效裁判不服的“投訴”，并不能直接轉化為主觀的法權，當事人享有的“投訴”成為法院發(fā)現錯誤判決的一種線索；在申請審查上，由于固有的地方保護，很多案件在法院、檢察院、人大、政府等的共同作用下，在某種程度上演化為了一種博奕。再審程序中的各種權力或利益（正當或不正當）相互較量，因而很難用獨立的程序來規(guī)范；司法者雖然名為中立的裁判者，但實際上成為權衡各種力量大小的檢測器，從而使正義的天平常常傾斜。
民事訴訟程序是一種引導糾紛良性解決的機制，程序的缺陷必然會導致矛盾的不良演變，不利于民事法律關系的穩(wěn)定和經濟秩序的正軌化。應當尋找一種合理的改革途徑，改進現行的民事再審制度，使其更好地發(fā)揮效用和體現程序正義價值。
二、重構民事再審程序的基點
據中國法律年鑒的統(tǒng)計，1997年全國共審理一審民事經濟糾紛案件4760928件，其中上訴270147件，占案件總數的5.8%，其中終審裁判被再審的65442件，占二審案件總數的24.4%，其中原判決被變更的14480件，占再審案件總數的22.11%，如此高的再審率和改判率一方面說明了民事再審制度的功用，另一方面也說明了判決的權威性未能彰顯，民事再審程序本身存在很大的問題。結合對現行民事再審程序弊端的分析，可以看出有兩個傾向：
1、偏重實體公平，忽略程序正義。民事再審程序設計上就是本著“實事求是，有錯必究”的追求實體公平的理念，從民事訴訟法第179條規(guī)定的再審理由基本上是由實體引發(fā)的可以看出立法上對實體的追求和程序正義的忽略，對客觀真實的追求固然重要，但如果拋開程序的正義，允許案件反復再審，勢必會造成訴訟效率的低下和司法資源的浪費?！皩嶓w正義與程序正義是統(tǒng)一的，為追求一種價值觀念的實現，而破壞另一種價值觀念的實現，將會影響法律的正常運作。實體公正的實現應予制約，制約的方式就是再審程序的設計須體現出實體公正與程序公正同等的價值?！?nbsp;
2、強調權力壓制權利。在再審啟動中，當事人的申請權顯得最為弱小和淡化，受到了法院審查權的限制，在有限的司法資源和數量龐大的再審申請的矛盾中，當事人的申請權并未得到充分的尊重。而法院和檢察院啟動的再審，是一種沒有限制的自由發(fā)動，對予勝訴的當事人來說，隨時會擔心來之不易的勝利果實會因兩院發(fā)動的再審而脫手讓出，使確定的民事關系再度處于不穩(wěn)定之中，之于判決的權威，之于民事法律關系的穩(wěn)定，都應擴張權利而限制權力。
這兩個傾向充分突出了民事再審的弊端所在，在對民事再審程序的重構中，只有從實體與程序并重，擴張當事人的權利為基點，才能克服和解決現行民事再審程序的癥結，將當事人的申請再審權引入合理的訴訟軌道，縱觀世界各國的立法例，大多數大陸法系國家再審程序的啟動均由當事人的再審之訴引發(fā)。作為一種獨立的訴訟，根據“有法益則有訴權”的'法則，再審程序的發(fā)動只能由當事人，而非法院和檢查院，這無疑是擴張了當事人的權利能力。同時，再審之訴作為有獨立訴訟標的一級新的訴訟，則必須有相應的訴訟程序，彰顯當事人的處分權和平等抗辯權，從而實現實體正義與程序正義的并重，伴現效益效率原則?；诖?，筆者認為，要妥善解決民事再審程序問題，就應當借鑒德國、日本等大陸法系國家的立法例，并結合我國國情實際，確立再審之訴制度。在我國確立再審之訴制度，加強當事人在再審程序中的主體地位，這不僅可以規(guī)范再審程序的運行，改變現在發(fā)起再審主體過多且不合理的混亂狀態(tài)，而且也有利
于當事人訴權的行使，從程序上更有效地保障當事人的合法權益。
三、再審之訴設計構想
我國目前的再審程序并不是一種獨立的訴訟程序，而是承接在一、二審之后的一種非獨立的糾錯程序。將民事再審程序依照“實體與程序并重，擴張當事人權利”的基點演進為民事再審之訴后，其將變成一種規(guī)范意義上的訴，內容上必然會發(fā)生一系列重大變化，涉及到再審之訴、審查受理、判決等等一系列方面。結合對日本新民事訴訟法，德國民事訴訟法的借鑒性分析，作出如下構想：
1、起訴。實行當事人獨立起訴主義。再審之訴既然作為一種獨立的訴訟程序，其程序的啟動必然由當事人通過起抗拒引發(fā)。根據私法自治的原則，程序的啟動權只能由當事人享有，對于已經發(fā)生法律效力的判決、裁定，當一人既有主張訴權的自由，也有放棄的處分權，而不再由法院和檢察院可依職權發(fā)動，需要說明的是，再審之訴所針對的同樣是已發(fā)生法律效力的裁判，而對于未生效的一審判決，當事人可以通過上訴獲得救濟；當然，終審判決一經作出，即產生效力，當事人不服的，就只有通過再審之訴獲取救濟。在適用的程序方面，既然是獨立的訴訟，就應適用一審起訴程序，而并不因其是再審之訴而使其訴訟性質發(fā)生更改。
對于法院發(fā)現判決錯誤和檢察院認為判決不合法的，應當如何處理？筆者認為，構建再審之訴目的之一就是限制公權力膨脹，如果允許兩院依職權啟動，勢必與構建目的不符，也與私法自治及當事人處分權不容。兩院即使認為判決有誤，也不得依職權當然發(fā)動，除非當事人啟動再審之訴，這便于維護判決的威嚴和當事人主體地們的維護。為了盡可能地實現實體公正，可以創(chuàng)設法院、檢察院對當事人的起訴建議制度，當然，這是否有違審判中立原則確也值得細探。
2、受理。由原審法院的上級法院審查受理。借鑒世界上實行三審終審與再審之訴國家的立法例，均對再審之訴作出了限制，明確可以引發(fā)訴訟的法定事由。這就要求法院在受理時，必須進行審查，對于符合條件的，予以立案受理，不符合訴訟條件的，應用裁定駁回，而不再適用《<民事訴訟法>若干問題意見》第206條所規(guī)定的使用通知駁回形式，體現再審之訴的性質。關于具體審查程序方面，應當考慮再審之訴性質的特殊性：一是其是針對已經發(fā)生法律效力的裁判提起的訴訟；二是當事人程序救濟的終局性。這就要求審查程序應做到公開、公平、公正，可以借鑒英美法系的作法，舉行聽證會，以確保審查程序的公正性，聯(lián)系我國國情實際，應當從訴訟標的性質，標的額大小兩方面確立聽證會條件，對重要、重大影響案件予以聽證，這既有利于驅導程序、實體公正的統(tǒng)一，也符合我國司法資源不足的現狀。
對于確定原審法院的上級法院受理，筆者認為應主要從以下幾個方面予以考慮：第一，原審法院審級低，法官素質不高。一般民事案件一審法院一般為基層法院或者中級法院。普遍存在法官素質不高，案件定性不準，適用法律不當的現象。再審之訴作為當事人的終局救濟途徑，必然應對其民事法律關系作出盡可能正確的判決，確立穩(wěn)定的民事法律關系，這就要求由較高審級的法院受訴，對案件作出正確裁判。第二，滿足當事人訴訟心理的需要，當事人提起再審之訴的目的就是為了追求實體的公正，心理上希望由較高審級的法院來審理，取得一種獲取公正判決的希冀藉慰。如果法律規(guī)定由原審法院來受訴，對當事人訴訟心理來講，可能是難以滿足的。同時，基于規(guī)定的統(tǒng)一性和司法偏差率的擴大，也應反對由原審法院和上級法院共享受訴權的作法。第三，原審法院自己否定自己不現實。在前面的論述中已經提到，原審法院對自己作出的判決進行否定，這在實踐中是比較困難的，即使原審法院作出了否定性判決，這是否合理，同樣值得商榷。根據訴訟法的原理，正確的判決可能只有一個，合理的判決可能有多個，同一法院中素質相近的法官的認識卻是不會相同的，原審官依據其對證據的采信和案件事實的把握作出的合理判決卻被再審法官用另一
合理判決予以否定，用合理的判決否決合理的判決，這本身是否也意味著不合理。
3、再審理由。民事訴訟法第179條對可以申請再審的理由作出了列舉性規(guī)定，將民事再審改進為再審之訴發(fā)動后，對當事人的訴訟權利同時也應予以限制，實現與有限司法資源的匹配和判決穩(wěn)定的維護。第一，既判力要求維護法院判決權威。法院判決是公權力對民事法律關系作出的確定，體現了國家干預色彩。判決一經作出，并依法定事由，不得啟動可能變更判決的任何程序。德國民事訴訟法第579條、第580條，日本新民事訴訟法第338條也對再審理由作出了限制性規(guī)定，主要體現在兩類事由，即重大??和嚴重缺陷。第二，民事法律關系的穩(wěn)定和程序的及時終結性要求限制再審。民事訴訟的目的就是為了及時解決糾紛，便于民事法律關系的穩(wěn)定。反復訴訟，久訟不決不符合經濟效益原則，造成司法資源的浪費和社會經濟發(fā)展的障礙。第三，法律真實與客觀真實的差異性。眾所周知，法院判決構建于證據所組構的法律真實，與客觀事實之間存在差異，那是必然的，更何況我國《民事訴訟證據若干問題的若干規(guī)定》第41至46條確立了優(yōu)勢蓋然性規(guī)則，使這種情形更成為可能。對當事人來講或許是不公平的，但從程序正義角度分析，這是公正的。如果允許以客觀事實質疑法律真實，將會陷入永無終局的尷尬境地，所以應當作出限制。參照德國、日
本立法體例以及相關學者的論述，可以確定以下的再審事由：（1）適用法律明顯錯誤。（2）判決主張與判決理由矛盾。（3）審判人員組織不合法。（4）審判人員未適用回避程序。（5）未經合法代理。（6）審判人員發(fā)生與本案相關的職務犯罪。（7）當事人的訴訟代理人，對方當事人及代理人存在與本案有關的犯罪行為，影響案件裁判的。（8）證人、鑒定人、翻譯人、勘驗人在本案中存在犯罪的。（9）作為裁判依據的另一生效判決或行政決定，公正文書被撤銷。（10）作為裁判依據的文書或物證是偽造或變造的。（11）本案裁判與已生效的相關裁判相矛盾的。（12）法院違反專屬管轄受案。（13）其他可能影響判決公正的事由。
4、審理。再審之訴作為一級獨立的訴訟，則應按照訴訟程序予以審理。在前面已論述到，再審之訴依照一審程序起訴，則相關的送達程序也應依照一審程序規(guī)定。這里所主要討論的僅僅是再審是依據書面審理還是開庭審理，結合大陸法系國家立法規(guī)定，結合我國現實國情，筆者認為應確立書面審為主，庭審為輔的審理原則，對于重大疑難，影響較大的案件應當公開開庭審理，一般民事再審則適用書面審理。第一，再審之訴都是基于明確再審理由而提出的，原審當事人雙方的起訴狀、答辯狀和原審筆錄材料，可以明確案件事實和有針對性地查明起訴人再審理由在原判決的影響力和作用力，作出公正的裁判。針對原審中雙方均無異議的事實可以直接予以認定，而對于當事人雙方意見分歧很大的事實部分，可以創(chuàng)設聽證制度，通過雙方證據交換來達到明辨真?zhèn)蔚哪康?。第二，對于重大疑難，影響較大的案件則應當公開開庭審理，嚴格履行訴訟審理程序，以期正確探明案件事實，作出合理的公正判決。
5、判決。再審之訴確立目的之一就是為了更好地解決累訟的現象，所以再審判決一經作出，即為終局判決，當事人不得再以任何理由提出訴訟或再審。關于檢察院的檢察權配置應允許檢察院通過抗訴而敦促法院對再審判決再行合議一次，對于合議結果法院應當即時通知檢察院和當事人。但檢察院抗訴權的行
使，僅以一次為限。需要注意的是，配置檢察院抗訴權，不是要對當事人主體地位的削弱，而是對法院的判決監(jiān)督，同時，只賦予檢察院一次為限的抗訴權對法院的中心地位不會構成威脅。這是否會產生公權力對權利的排擠問題，應當是利弊相存，如果取消檢察院監(jiān)督權，在法官并非身份象征的中國社會里，或許是行不通的。
6、訴訟費用?，F行民事再審是不用交納費用的，但再審之訴引發(fā)的再審是針對原審已經總結，判決已經發(fā)生效力的新訴訟，有著獨立的訴訟標的和訴訟請求，是一級獨立訴訟，應當收取相關的訴訟費用，既有利于解決司法經費緊張的局面，也有利于加強社會成員的法制觀念，防止濫用訴訟權的現象發(fā)生。但再審畢竟是對原審未明確的法律關系的后續(xù)解決，與原審有著密切的聯(lián)系?？梢砸勒宅F行的《收費辦法》減半收取。
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